Ein Werkvertrag nach § 631 BGB liegt vor, wenn ein Unternehmen ein fertiges Ergebnis einkauft und nicht die Arbeitszeit eines Menschen. Typische Fälle sind die neue Website, das Gutachten oder die Reparatur der Klimaanlage im Büro.
Für Personalteams wird das Thema heikel, sobald externe Kräfte im eigenen Betrieb arbeiten. Dann entscheidet die tatsächliche Durchführung darüber, ob noch echte Werkverträge bestehen oder ob rechtlich längst Leiharbeit oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt.
Das Wichtigste in Kürze:
- Rechtlich gesehen schuldet der Unternehmer einen Erfolg, also ein fertiges Werk, und der Besteller den Werklohn.
- Der Auftragnehmer trägt das Risiko für das Gelingen des Werks und haftet für Mängel nach § 634.
- Fällig wird der Werklohn grundsätzlich mit der Abnahme (§ 641 Abs. 1).
- Wer externe Kräfte wie eigene Beschäftigte einsetzt, riskiert eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit Bußgeld und fingiertem Arbeitsverhältnis.
Was ist ein Werkvertrag?
Ein Werkvertrag ist ein Vertrag, in dem sich der Unternehmer zur Herstellung eines versprochenen Werkes und der Besteller zur Zahlung des vereinbarten Werklohns verpflichtet. Geregelt ist er im Bürgerlichen Gesetzbuch. Das Werkvertragsrecht kennt zwei Arten von Werken. Gegenstand kann die Herstellung oder Veränderung einer Sache sein, etwa ein Bauwerk oder eine Reparatur, oder ein anderer Erfolg, den Arbeit oder Dienstleistung herbeiführt, etwa ein Gutachten, eine Übersetzung oder eine Software.
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Das Gesetz nennt die Vertragsparteien Unternehmer und Besteller. In der Praxis heißen sie meist Auftragnehmer und Auftraggeber, auf der Gegenseite spricht man im Alltag auch vom Kunden. Auftragnehmer kann eine Einzelperson sein, aber genauso eine Firma mit eigenen Beschäftigten, die den Auftrag für sie ausführen.
Abgrenzung zu verwandten Verträgen
| Merkmal | Werkvertrag | Dienstvertrag | Arbeitnehmerüberlassung |
|---|---|---|---|
| Geschuldet wird | ein Erfolg | eine Tätigkeit | Arbeitskraft |
| Rechtsgrundlage | §§ 631 ff. BGB | §§ 611 ff. BGB | AÜG |
| Weisungen an die Arbeitskräfte | vom Unternehmer | vom Dienstleister | vom Entleiher |
| Risiko für das Ergebnis | Auftragnehmer | Auftraggeber | Entleiher |
| Bezahlung | nach Fertigstellung, oft pauschal | nach Zeit | nach Stundensatz |
Im Werkvertragsrecht zählt das Ergebnis. Wer einen Dachdecker beauftragt, das Dach dicht zu machen, schließt einen Werkvertrag. Wer ihn für acht Stunden Arbeit auf dem Dach bezahlt, schließt einen Dienstvertrag, und ob das Dach danach dicht ist, bleibt offen.
Rechte und Pflichten der Vertragsparteien
Der Auftragnehmer muss das Ergebnis frei von Sach- und Rechtsmängeln liefern (§ 633 Abs. 1). Ist es mangelhaft, kann der Kunde nach § 634 Nacherfüllung verlangen, den Mangel selbst beseitigen lassen, zurücktreten, den Preis mindern oder Schadensersatz fordern. Bis zur Abnahme trägt der Auftragnehmer zudem die Gefahr eines zufälligen Untergangs des Werks (§ 644 Abs. 1).
Der Kunde ist dabei keineswegs frei von Pflichten. Er ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Ergebnis abzunehmen und bei der Herstellung mitzuwirken, wo sie es erfordert, etwa mit Zugang zum Gebäude oder zu Daten. Bis zur Vollendung kann er den Auftrag jederzeit ohne Angabe von Gründen kündigen, schuldet dann aber nach § 648 grundsätzlich die vereinbarten Zahlungen abzüglich ersparter Aufwendungen.
Abnahme und Vergütung nach BGB
Sie ist in § 640 ausdrücklich geregelt. Mit ihr erkennt der Besteller die Herstellung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäß an. Wegen unwesentlicher Mängel darf er sie nicht verweigern (§ 640 Abs. 1 Satz 2). Seit der Reform des Bauvertragsrechts 2018 gilt das Ergebnis außerdem als abgenommen, wenn der Auftragnehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist setzt und der Kunde sie verstreichen lässt, ohne mindestens einen Mangel zu benennen (§ 640 Abs. 2).
Mit ihr wird der Werklohn fällig (§ 641 Abs. 1). Bei größeren Aufträgen kann der Auftragnehmer nach § 632a Abs. 1 Abschlagszahlungen für erbrachte Teilleistungen verlangen. Üblich sind Fest-, Einheits- oder Aufwandspreise.
Fehlt eine Absprache zur Höhe, gilt nach § 632 Abs. 2 der taxmäßige Preis, wo eine amtliche Gebührenordnung besteht, etwa die HOAI für Architekten und Ingenieure. Ohne eine solche Taxe gilt der übliche Preis. Tarifverträge regeln dagegen Löhne von Arbeitnehmern und keine Werkpreise. Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu bezahlen (§ 632 Abs. 3).
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Werkvertrag und Arbeitsrecht
Hier behält der Auftragnehmer die Weisungsbefugnis über seine eigenen Leute. Bei der Leiharbeit gibt der Verleiher sie an den Entleiher ab. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG beschreibt Leiharbeit genau so, nämlich als Einsatz von Arbeitskräften, die in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.
Für die Unterscheidung stellt das Bundesarbeitsgericht auf die tatsächliche Durchführung ab und nicht auf die Überschrift des Vertrags (BAG, Urteil vom 27.06.2017, 9 AZR 133/16). Die Beauftragung wird zur verdeckten Leiharbeit, wenn das beauftragende Unternehmen den externen Kräften Aufgaben zuweist, sie in Schichtpläne einbindet oder ihre Arbeit nicht von der seiner Stammbelegschaft trennbar ist. Eigene Werkzeuge des Unternehmers sind dabei kein Pflichtmerkmal, denn die Erstellung des Werks darf auch mit Mitteln des Auftraggebers erfolgen (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 7 AZR 723/10).
Die Folgen sind seit der AÜG-Reform 2017 schärfer, weil eine vorsorglich beantragte Überlassungserlaubnis einen gescheiterten Einsatz nicht mehr rettet. Überlassung muss vorher offen als solche bezeichnet werden (§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG). Fehlt das, gilt nach §§ 9 und 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem beauftragenden Unternehmen als zustande gekommen, und beiden Seiten drohen Bußgelder nach § 16 AÜG.
Bei Einzelpersonen ohne eigene Beschäftigte stellt sich zusätzlich die Frage der Scheinselbstständigkeit. Wer weisungsgebunden und eingegliedert arbeitet, ist nach § 611a BGB Arbeitnehmer, gleich wie die Vereinbarung heißt. Klarheit bringt das Statusfeststellungsverfahren der Deutschen Rentenversicherung nach § 7a SGB IV.
Eine Branche hat der Gesetzgeber ganz ausgenommen. Im Kernbereich der Fleischwirtschaft, also beim Schlachten, Zerlegen und Verarbeiten, sind Werkverträge seit 1. Januar 2021 verboten (§ 6a Abs. 2 GSA Fleisch). Das Bundesverfassungsgericht hat das Verbot mit Beschluss vom 27.01.2026 (1 BvR 2637/21) bestätigt.
Werkverträge einsetzen: Regeln für die Praxis
Wer im Unternehmen Werkverträge vergibt, sollte das Werk im Vertrag so konkret beschreiben, dass sich das Ergebnis daran prüfen lässt. „Unterstützung der IT“ ist kein Werk, „Migration der Lohnbuchhaltung auf System X bis 30. Juni“ ist eines.
Im Alltag gehen Weisungen nur an einen Ansprechpartner des Unternehmers und nie direkt an dessen Mitarbeitende, die auch nicht in Dienstplänen oder Teammeetings der Stammbelegschaft auftauchen. Führungskräfte der Fachbereiche müssen diese Regeln kennen, weil dort die meisten Verstöße entstehen. HR prüft laufende Werkverträge regelmäßig darauf, ob die gelebte Praxis noch der Vereinbarung entspricht.
Häufige Fragen
Wann ist ein Vertrag ein Werkvertrag? Wenn sich der Auftragnehmer zu einem abnahmefähigen Ergebnis verpflichtet und das Risiko für dessen Gelingen trägt. Wird nur Tätigkeit über eine Zeitspanne bezahlt, schuldet der Auftragnehmer lediglich Dienste.
Wer haftet beim Werkvertrag für Fehler? Der Auftragnehmer. Der Kunde hat bei Mängeln die Rechte aus § 634. Nimmt er das Ergebnis trotz bekannten Mangels an, bleiben ihm die Rechte nur mit Vorbehalt (§ 640 Abs. 3).
Muss ein Werkvertrag schriftlich geschlossen werden? Nein, das BGB schreibt keine Form vor. Eine schriftliche Vereinbarung mit genauer Werkbeschreibung erleichtert aber den Beweis und die Einordnung.
Was passiert, wenn keine Vergütung vereinbart wurde? Nach § 632 gilt eine Zahlung als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung nur gegen Bezahlung zu erwarten ist. Die Höhe richtet sich nach einer Gebührenordnung oder, falls es keine gibt, nach dem üblichen Preis.
Fazit
Werkverträge sind für Arbeitgeber dann sicher, wenn das Ergebnis präzise beschrieben ist und die externen Kräfte im Alltag tatsächlich unter der Regie ihres eigenen Arbeitgebers bleiben. Weil Gerichte auf die gelebte Praxis schauen, liegt die eigentliche Kontrolle bei den Fachbereichen und nicht in der Rechtsabteilung.